如果覺得遊戲遭到了抄襲，究竟可以用什麼理由起訴對方？
這段時間《羊了個羊》的流行還未消散，其App在國慶7天假期間霸榜了iOS免費榜。這款遊戲先前因為玩法和《3Tiles》相近而遭到玩家指責，而與其類似的《兔了個兔》在TapTap 登上TOP20，評論區裡同樣出現了關於“抄襲”的聲音。
落到法律層面，判斷遊戲玩法抄襲卻沒那麼容易。
一、從什麼角度看待遊戲，決定了怎麼判別抄襲
參考相關的案例發現，多數遊戲在遭到抄襲之後通常會以“侵害著作權”或者“不正當競爭”的名義進行起訴。其中“侵害著作權”顯然能夠更為直接地定義什麼是抄襲行為。
在著作權侵權判斷中，實質性相似+接觸是主要判斷標準。所謂的“接觸”不難理解，指的是在先作品能夠被接觸到的可能性，遊戲畢竟是流傳於網絡的電子產物，多數情況下想要舉證遊戲面世的先後順序不會太難。
所以多數情況下的核心問題往往會落到2點：1.原告認為被抄襲的內容是否屬於《著作權法》所保護的“作品”，2.該作品是否構成“實質性相似”。《著作權法》中的“作品”可以細分為視聽作品、計算機軟件、文字作品、美術作品等九類，不同作品類型對“實質性相似”各自有不同的判斷思路。
1. 視聽作品：爭取空間比較大
視聽作品是近幾年不少案例中都給予重視的類別。《著作權法》所指代的視聽作品包括了類電作品（類似攝制電影的方法創作的作品），其具體定義如下：
類電作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，並且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。
可以發現類電作品的不同點在於，法院可以以整體的角度來看待遊戲，而不僅僅針對美術或者文字等內容。類電作品更加關註連續動態畫面，且不會太過追求細節上的相似。
帶有角色扮演要素的遊戲相對容易被視為類電作品。在《藍月傳奇》訴《烈焰武尊》一案中（（2019）浙民終709號），法院認為RPG在獨創性表達上和類電作品相近，兩者一樣是圍繞人物角色，在安排一定情節後推動故事演變，所以同樣類推適用類電作品的法律規則。
法院在鑒別過程中註意到，《藍月傳奇》從1到70級的遊戲過程中需要按照既定的設置完成任務，可選擇性非常有限，所以可以針對遊戲的情節表達進行保護。即便遊戲過程中的道具名稱和數值不盡相同，但在道具安排相似的情況下，兩者還是被認定為存在實質性相似。
類似的案例也可以參照RPG《昆侖墟》訴《醉美人》等一案（（2021）粵73民終1245 號），遊戲前81級整體畫面采取了掛機玩法的方式，玩家即便不進行操作也能推進遊戲進度，故而同樣被視為類電作品。基本可以推斷，遊戲流程越是線性單一、缺少變化，越容易被認定為類電作品。
在《拳皇98終極之戰OL》訴《數碼大冒險》一案中（（2020）滬73民 終33號），法院則認為類電作品至少應該符合2個條件：1.具有連續動態畫像，2.能表達一定故事情節。而《拳皇98終極之戰OL》作為卡牌遊戲在戰隊、格鬥家、背包等遊戲系統以靜態畫面為主，且大多畫面不具備連續性，故不被視為類電作品。
而在另外《逗趣醫院》訴《口袋醫院》一案中（（2020）粵03民終8565號），一審法院原本認為《逗趣醫院》作為模擬經營類遊戲幾乎不存在完整連貫的遊戲劇情，所以不列為類電作品。但結果在二審中對此結論進行了更正，遊戲畫面的視聽表達依然在開發者的預設范圍內，是否具備完整連貫的故事情節並非類電作品的必備要素，類比風光片或紀錄片則均沒有預設故事情節。
從不同遊戲類別及法院判決看來，“連續畫面+故事情節”等不等於“連續的故事情節”或許存在爭議，也有了一定的爭取空間。
另外需要註意的是，被侵權作品可以同時作為視聽作品和美術作品等類別上訴，隻不過作為視聽作品施以整體保護之後就不再單獨對美術等內容判決補償，相關案例可以參照《石器時代》訴《豆丁歷險記》一案（（2021）滬0110民初13991 號）。
2. 匯編作品：另一種整體保護方式
在視聽作品之外需要提及到匯編作品。匯編作品實際上不符合《著作權法》對於作品的定義，其在該法中的具體定義如下：
匯編若幹作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。
匯編作品對內容的選擇或者編排雖然不屬於“作品”的范疇，但依然可以進行整體的保護。隻是判定條件更加苛刻，要求作品既使用了匯編者采用的選擇或編排，同時又使用了匯編者采用的內容時，才構成對匯編作品的侵害。
以《最強的大腦》起訴《瘋狂大腦》（（2021）粵0192民初4294號）和《腦力答題王》（（2021）粵0192民初4292號）的兩起案件為例，法院比對出被訴的兩款遊戲均在題面和結算語的文字內容、題目的UI設計和美術素材、題目整體的位置順序方面和《最強的大腦》構成實質性相似。
在該案中，法院認為對《最強的大腦》進行整體保護已經足以制止侵權行為，所以不再單獨針對遊戲的文字作品、美術作品作出評價。所以或許遊戲單獨視為文字作品和美術作品也能起訴成功，而在抄襲程度更明顯的情況下可以視作匯編作品起訴，以“侵權數量及比例巨大”為由要求合理的賠償。
3. 計算機軟件：理性且嚴謹
遊戲代碼相同是坐實遊戲抄襲最簡單粗暴的舉證方法。但由於被告可以以商業機密等理由拒絕提供源代碼，況且隻從遊戲代碼來證明遊戲相似要更難，所以主張侵害計算機軟件著作權的案由沒那麼常用。
比較特別的可以參考《天仙道》訴《封妖記》一案（（2019）京73民初1309號）。案件中的被告向原告表示，案外人向被告提供了相關遊戲代碼希望合作，而被告向原告表露希望合作並提供分成，隨即被告上了法庭。雙方最終也沒有比對遊戲代碼，僅靠微信聊天記錄和簡單對比了遊戲畫面和玩法就已經認定了抄襲。
另外也有被告提交遊戲源代碼來自證清白。在《PopStar！消滅星星官方正版》訴《消滅星星3最新版》一案中（（2020）最高法知民終1456號），法院對兩款遊戲的運行情況進行了比對。從源代碼來看，鑒定機構認為兩款遊戲的源代碼不相同；不過從安裝文件來看，兩款遊戲在遊戲圖標、進入界面、關卡界面、計分和提示方式、運行效果等方面具有相似性，可以認為是相似的軟件。
法院認為“界面”是軟件程序運行的結果，相同的界面可以通過不同的語言表達獲得。被告有可能仿照遊戲軟件的運行情況自行編寫源代碼，從而運行出相似的界面，故而不足以證明兩款遊戲的源代碼存在實質性相似。
最終原告因為沒有主張構成美術作品或圖形作品侵權，原審法庭沒有予以處理。而遊戲框架、函數、LOGO、背景圖案等方面的相似不足以證明被訴作品構成計算機軟件著作權侵權。即便美術素材或許具有相似性的爭議，被告也沒能爭取維護相應的權益。
4. 美術作品和圖形作品：註重感受上的相似
作為美術作品來保護的認定難度一般比較小，通常經過比對之後都能獲得應得的保護。主要的爭議點在於公有領域的劃分。
在《大掌門2》訴《東邪西毒H5》一案中（（2021）粵73民終583 號），原告從人物形象、遊戲場景、登陸場景、道具圖標、戰鬥界面、功能界面多個方面列舉了被訴遊戲的相似之處，其中大部分均能認定構成實質性相似。部分公有領域的表達除外，比如部分道具圖標是根據客觀存在的書本和“青銅方尊”來創作，以及遊戲中的好友列表也屬於常規表達。
當中比較特別的，UI界面的佈局設計通常比較難爭取保護，一般會被歸為思想范疇。在《夢幻西遊》訴《仙語》（（2017）粵73民終1094號）和上文《拳皇98終極之戰OL》的案件中，法院均認為UI界面屬於構成要素的的選擇和編排，無法舉證其具有獨創性表達，不屬於《著作權法》的保護范圍內。
不過法院還對《拳皇98終極之戰OL》比對了UI界面中的人物、道具和詳細文字介紹，隻是未達到整體實質性相似。也就是說法院不針對UI的界面佈局作保護，但或許可以整體保護UI的美術設計。
另外，“遊戲地圖到底是屬於美術作品還是圖形作品”在近年出現了更多案例，不同遊戲品類的劃分依然不太一樣。簡單劃分的話，作為圖形作品來看的時候更關註玩家的實際感知，也就意味著更容易鑒定抄襲情況、打壓所謂的換皮行為。
在《穿越火線》訴《全民槍戰》一案中（（2020）粵民終763號），法院認為FPS遊戲場景地圖的核心表達在於“由點、線、面和各種幾何圖形組成的空間佈局結構，而非最終美術效果”，所以將其認定為圖形作品。最終被訴的6張地圖中有4張構成實質性相似，剩餘2張地圖則在障礙物等內容存在設計差異。
在該案件中，法院將地圖縮略圖視為場景地圖具體內容的示意，將兩者合並視為圖形作品進行保護，但在MOBA遊戲《英雄聯盟》訴《英雄血戰》一案中（（2020）粵73民終5293 號）法院卻有不同的做法。
該法院將地圖縮略圖視作圖形作品、將遊戲場景地圖視作美術作品。原因可能是原告並非提交整體的地圖設計作為證據，而是提交了地圖中具體的場景畫面，比如出生點及河道上下方的草叢。二審法院認為在進行比對時，不應過多考慮河道、道路等元素的位置關系，而應該側重畫面中不同元素的美術表達，並將一審中認為構成實質性相似的數張場景圖予以更正。
5. 文字作品：印證難度更大一些
一般普通或者常用的詞組或者短語會比較難視作《著作權法》所保護的作品。
比如《我叫MT》訴《超級MT》（（2014）京知民初字第1號）一案中，法院認為“我叫……”和“MT”分別屬於現有表述方式和常見的字母組合，因而“我叫MT”不被認為具有獨創性；中文在線訴《九星霸體訣》一案中（（2020）粵73民終3464號），“九星”“霸體”“訣”均為玄幻小說中常見的短語，整體不屬於《著作權法》的保護范圍內。
想要舉證文字作品構成抄襲，比較常見的做法是進行整體的比對，比較要求存在一定比例的相似內容。
比如最明顯的是暢遊訴《金庸群俠傳》一案中（（2021）京73民終557號），遊戲在人物、武功、武器設定、人物關系等方面都和金庸小說存在對應關系，直接可以視為對著作權的侵害。
在《夢幻西遊》訴《西遊女兒國》一案中（（2020）粵73民終805號），網易主張《夢幻西遊》對寵物資質和屬性、寵物和夥伴技能法術等文字描述遭到了抄襲。法院認為單一文字往往難以達到《著作權法》的獨創性，但從整體來看反映了文字內容的編排和選取，因此視為具備一定的獨創性。
二、“著作權侵權”和“不正當競爭”並存
再回到文章開頭的例子。倘若真的走上法律程序，《羊了個羊》憑借著每日一關和第二關難度驟升的設計，大概率不會被視為玩法抄襲；雖然《兔了個兔》的遊戲icon和名稱能聯想到《羊了個羊》，但遊戲名稱未必能受到法律保護，同樣比較難視作抄襲。
然而在這種情況下，疑似蹭熱度的行為還可以嘗試從“不正當競爭”入手。而且實際在上述的案件中，有不少都同時提出了“著作權侵權”和“不正當競爭”作為案由。
對於原告而言，“不正當競爭”可以作為保底的起訴理由，在法院認為雙方遊戲不構成著作權意義上的抄襲時仍有機會爭取權益。而且無論是從宣傳層面還是開發層面都已經有先例。
比如在上文《消滅星星3最新版》一案中，最終雙方提供的證據均不足以證明被訴遊戲造成抄襲，但法院查明，被訴遊戲在宣傳中使用了“PopStar”詞匯，甚至盜用了相關的遊戲名稱和宣傳內容，已經構成虛假宣傳行為，足以讓用戶誤認為被訴遊戲和原告存在聯系。
而在上文《數碼大冒險》一案中，法院認為遊戲規則說明文字、人物屬性數值等內容不足以認定為獨創性內容，所以未能被視為《著作權法》所保護的“作品”。但一審法院審查後核實，被訴遊戲就相關美術設計進行了全面替換，此外在遊戲規則設計上有多要素相似，可以受到《反不正當競爭法》保護。最終被訴遊戲仍被認為存在換皮抄襲的行為，原告也獲得相應的賠償。
在並舉“著作權侵權”和“不正當競爭”的時候，法院會不會同時予以支持，可能取決於是否存在多種被訴行為。比如上文《西遊女兒國》一案中既構成遊戲內容的相似，也在推廣過程中出現了混淆行為，所以法院分別對兩種行為進行裁量。
而當侵權行為一致時，法院通常不對涉案行為進行重復評判。比如前文提到的《逗趣醫院》一案中，認定為既侵害了相應遊戲的著作權，並且也構成不正當競爭的行為。但法院認為《反不正當競爭法》對於《著作權法》保護的對象起補充性保護的作用，所以被訴方無需為同一侵犯行為承擔責任。
三、結語
如今玩家對抄襲的遊戲依舊敏感，在法院上需要以公平可信的標準來評判抄襲與否，以最大程度地維護遊戲相應的權益，遏止抄襲行為的滋生卻也仍是難題。
